【引言】2020年的春节前夕，中国爆发了自2003年非典以来最严重的一次疫情，全国27个省份，428座城市遭受了不同程度的危害，武汉整个城市被封，其他城市也都采取封闭社区，关闭营业场所，延迟复工时间的举措来共同抗击疫情，那回到我今天讨论重点的行业--建筑行业，工程项目迟迟无法开工，工人们无法返程，工程停滞到底会带来怎样的法律问题？建设单位和施工单位将如何应对呢？会给合同履行造成怎样的影响，双方需要承担相应的违约责任吗？本文重点论述的是建设单位（以下简称“发包人”）和施工总承包单位（以下简称“承包人”）两个责任主体，其他未尽的责任主体待后续说明。

【对不可抗力的认识】

其一、不可抗力的概念。根据《民法总则》的相关规定，不可抗力，是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。包括自然灾害、如台风、地震、洪水、冰雹；政府行为，如征收、征用；社会异常事件，如罢工、骚乱三方面。

其二、此次疫情是否属于不可抗力。国家卫生健康委员会于2020年1月20日发布公告，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》（下称《传染病防治法》）规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。另，《中华人民共和国突发事件应对法》也规定，此次疫情属于突发事件，并且是会造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的公共卫生事件和社会安全事件。

再根据《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》，虽然该通知已被废除，但仍具参考价值，通知规定：由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。 因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《合同法》 第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。

综上所述，此次疫情属于法律规定的不可抗力，不可抗力产生的法律后果应依据相关法律处理。

【对发包人权利义务的影响】

其一、发包人的法律地位。发包人指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。

其二、工程价款的支付及组成。工程价款的支付首先要遵从双方的约定，约定的常用方式有单价合同、总价合同、成本加酬金合同，而单价合同、总价合同都可以依据价格是否可以调整分成固定价格合同和可调价格合同。如果《建设施工合同》约定的是固定价格合同，那无论发生任何的情况对发包人的权利义务都不会产生影响，对发包人是最有利的，但工程规模大、技术难度高、工期超过一年的建设工程，承包人一般都不会选择价格固定的合同。

工程价款按照费用形成的不同，包括分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金。措施项目费又包括：安全文明施工费、夜间施工费、二次搬运费、冬雨期施工费、已完工程及设备保护费等等。在不可抗力发生后，产生工程价款变化的主要由措施项目费引起，因为分部分项工程费主要是由于工程设计变更引起，而其他项目费中大部分都是暂估的、暂定的，本来就不确定，规费和税金属于国家强制性的费用，一般都是不可以调整的。

其三、发包人的违约责任。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备搬迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

既然不可抗力属于不能归咎于发包人的情形，因而发包人也无需承担赔偿责任。

【对承包人权利义务的影响】

其一、承包人的法律地位。承包人是指被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。承包人的主要权利义务是按照合同的约定，如期完成工程项目并确保工程质量，以此获取工程价款。

其二、承包人的违约责任。因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应承担违约责任。

但根据以上的论述，此次疫情属于不可抗力，非因承包人原因造成的工期延误和损失不应由承包人承担，那既然不可抗力既不属于发包人原因亦不属于承包人原因，那造成的工期延误和实际损失到底应当由谁来承担呢？

【工期及费用应当如何索赔】通过前述笔者的分析，此次新型冠状病毒的疫情属于可不抗力，那发生后势必产生工期的延误和相关的费用损失，该如何调整发、承包双方的利益平衡，如何将实际损失合理分摊，是承建双方共同追求的，具体阐述如下：

其一、索赔的概念。索赔是指在合同履行过程中，对非己方的过错而应由对方承担责任的情况造成的损失，向对方提出补偿的要求。索赔有三个基本原则：即客观性--有确凿的证据证明确实存在不符合合同或违反合同的干扰事件，对承包商的工期和成本造成了影响，此次疫情使得大多数施工企业无法正常开工，有损失的事实基础；合法性--干扰事件非承包商自身责任引起，结合此次全国范围的疫情，属于非承包商原因造成且亦不是一个有经验的承包商可以提前预测的，发包人应给予一定程度的补偿；合理性--索赔要求合情合理，真实的反映承包人由此产生的损失，计算过程要有科学的方法，同时笔者还认为承包商应当举证证明干扰事件与干扰事件非己方责任，干扰事件引起的实际损失，还有该实际损失的产生与所提出的索赔要求之间存在因果关系。

其二、工期索赔的依据及原则。索赔通常分为费用索赔和工期索赔。《建设工程合同》通用条款13.1的规定：“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（6）不可抗力”，根据该条的规定，此次疫情发生后，承包人有权要求工期的顺延，但笔者在这里提醒一点，工期的顺延要看是否对关键线路造成影响，只有对关键线路的影响才会导致总工期的延误，若疫情发生期间待完成的工序不是关键工作，那就有可能产生总时差，工期的顺延就需要考虑总时差因素，进行相应的折减。

其三、费用索赔的依据及原则。根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）4.7.7的规定：“因不可抗力事件导致的费用，发、承包双方应按以下原则分别承担并调整工程价款：（1）工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工现场用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担；(2)发包人、承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；（3）承包人的施工机械设备损坏及停工损失，由承包人承担；（4）停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担；（5）工程所需清理、修复费用，由发包人承担。”

从上述规定，我们可以得出一个结论，费用的索赔原则是风险共担，自负其责，也是说设备、材料是与工程相关的费用由发包人来承担，为工程受益所产生的费用由受益方也就是发包人承担，人工费的索赔秉承谁的人谁负担的原则，例如因疫情未能开工产生的窝工费用由承包人承担，而承包人应发包人的要求对项目现场进行保管所产生的费用由发包人承担。

其四、利润的索赔。对此笔者提出自己的观点，利润的索赔应以发包人的责任为前提，即是因为发包人的原因造成的索赔，例如发包人提供的材料和工程设备不符合合同要求，发包人提供资料错误导致承包人的返工或造成工程损失等等，这些是可以向发包人索赔利润的情形，但本案中的事件不属于发包人的原因造成，因而无法索赔利润。

【索赔的程序】根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）4.6.1的规定，若承包人认为非承包人原因发生的事件造成了承包人的经济损失，承包人应在确认该事件发生后，按照合同约定向发包人发出索赔通知，否则承包人将丧失索赔的权利，该项索赔视为放弃，发包人在收到最终索赔报告后并在合同约定的时间内，未向承包人作出答复的，视为该项索赔已经成立并认可。具体的索赔程序如下：

（一）承包人应在知道或者应当知道索赔事件发生后的28天内，向承包人提交索赔意向通知书，说明发生索赔事件的事由。

（二）索赔的内部处理。一经干扰事件发生，承包商就应进行索赔处理工作，直到正式向工程师和业主提交索赔报告。处理工作包括：事态调查，通过对合同实施的跟踪、分析、诊断、发现索赔事由，详细调查和跟踪；干扰事件的原因分析，即分析这些干扰事件是由谁引起的，它的责任该由谁来负担；找准索赔依据，即索赔理由，主要是指合同条文，必须按合同判明干扰事件是否违约，是否在合同规定的赔（补）偿范围之内；锁定损失，它主要表现为工期的延长和费用的增加，若干扰事件不造成损失，则无索赔可言；最后一点是最重要的，那就是搜集并固定证据，因为施工过程纷繁复杂，形成的证据种类多而散（此处不展开论述），这就要求在干扰事件持续期间内，承包人一定要按照工程师的要求，做好日常的工作记录并保存完整的证据材料。

（三）起草索赔报告。上述各项工作的结果和总结是索赔报告的核心内容，待准备完成后，即可编写索赔报告。

（四）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内完成正式的索赔报告，并向发包人提交。

（五）索赔事件具有连续影响的，承包人应继续提交延续索赔通知书，说明连续影响的实际情况和记录。

（六）在索赔事件影响结束后的28内，承包人应向发包人提交最终索赔通知书，说明最终索赔要求，并应附必要的记录和证明材料。

（七）解决索赔。从递交索赔报告到最终获得索赔的支付是索赔的解决过程。这个阶段工作的重点是通过谈判，或调解，或仲裁，使索赔得到合理的解决。